جواب : تفتازانى مىگويد : اين نزاع لفظى است ، زيرا اگر استحسان را به‌معناى لغوى آن « پسنديدن » معنى كنيم ، و منشأ آن را رأى شخص و هوى و هوس او بدانيم ، هيچ‌يك از ائمهء اربعه آن را حجت نمىدانند . و اگر معناى اصطلاحى آن را در نظر بگيريم ، ( يعنى دليل در برابر ادلهء ديگر ) ، كه گاهى به صورت نص و اجماع ، ولى بيشتر در قالب قياس خفى شكل مىگيرد ، همه آن را حجت مىدانند . جواب تفتازانى مردود است ، چون در واقع اين اختلاف ماهوى است ، زيرا مخالفين استحسان بر دو دسته‌اند : دستهء اول كسانى هستند كه قياس را باطل دانسته ، و معتقدند : چون قاعدهء استحسان در آخرين تجزيه و تحليل عقلى به قياس منتهى مىگردد ، لذا آن را هم باطل مىدانند ؛ همانند شيعه و ظاهريه . اما دستهء دوم آنهايى هستند كه قياس را قبول داشته ، و به دليل اينكه استحسان مخالف قياس است ، آن را مردود به شمار مىآورند . و عمل به آن را موجب تعطيل قياس مىدانند ، همانند شافعيه . « 1 » تبصره : در مقايسه با حقوق عرفى سيستم انگلوساكسون مىتوان گفت : « انصاف » در سيستم مزبور به مثابهء « استحسان » در حقوق اسلامى است . « 2 » 28 . استصحاب « 3 » استصحاب از مادهء صحب ، به‌معناى به همراه داشتن است . و در اصطلاح عبارت است از حكم به استمرار آنچه كه پيش‌تر وجود داشته است . « 4 » به ديگر سخن رعايت وضع يقينى سابق كه بعدا در بقاى آن شك حاصل گردد . توضيح اينكه هرگاه يقين داشتيم كه چيزى در گذشته وجود داشته ، اما وجود فعلى آن مورد ترديد قرار گيرد ، حكم به استمرار آن را استصحاب گويند . مثال : هرگاه وضو داشته‌ايم سپس شك عارض گردد آيا حدثى كه موجب بطلان وضو گردد صادر گشته است يا خير ؟ در آن صورت براساس « استصحاب » حكم به باقى بودن بر وضوى سابق مىكنيم . در آيين دادرسى مدنى مادهء « 357 » آمده : « در صورتى كه حق يا دينى برعهدهء كسى ثابت شد اصل بقاى آن است مگر خلافش ثابت شود . » كه اصل بقاء همان استصحاب است . استصحاب از « اصول عمليه » است كه موضوع آن شك است . به مبحث « اصول عمليه » رجوع شود . آيا استصحاب از مسائل اصولى است ، و يا از قواعد فقهيه به شمار مىرود ؟ در اين مسئله بين علماى اصول اختلاف است و هريك از دو قول طرفدارانى دارد . برخى از علماى اصول قائل به

--> ( 1 ) . مبانى استنباط حقوق اسلامى ، ص 254 . ( 2 ) . مأخذ پيشين ، همان‌جا . ( 3 ) . كفاية الاصول ، ج 2 ، ص 273 ؛ فرائد الاصول ، ص 318 ؛ نهاية الافكار ، ص 200 ؛ مبادى الوصول الى علم الاصول ، ص 250 ؛ الوافية فى اصول الفقه ، ص 178 و 200 ؛ نهاية الدراية ، ج 3 ، ص 1 ؛ الاصول العامه للفقه المقارن ، ص 445 ؛ اصول الفقه ، ج 4 ، ص 275 ؛ انوار الهداية ، ج 1 ، ص 110 ؛ اصول الاستنباط ، ص 267 ؛ فوائد الاصول ، ج 4 ، ص 306 . ( 4 ) . شيخ انصارى مىگويد : « محكم‌ترين و مختصرترين تعريف همين است . الحكم بابقاء ما كان » ، فرائد الاصول ، ص 318 .